刑事案件加密

1. 刑事案件推定來定罪合理嗎

幫助信息網路犯罪活動罪的主觀明知推定規則

根據刑法第二百八十七條之二的規定，幫助信息網路犯罪活動罪以行為人「明知他人利用信息網路實施犯罪」為前提。經研究認為，對幫助信息網路犯罪活動罪主觀明知的認定，應當結合一般人的認知水平和行為人的認知能力，相關行為是否違反法律的禁止性規定，行為人是否履行管理職責，是否逃避監管或者規避調查，是否因同類行為受過處罰，以及行為人的供述和辯解等情況進行綜合判斷。根據司法實踐的情況，《解釋》第十一條總結了主觀明知的推定情形。具體而言，為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網路實施犯罪，但是有相反證據的除外：（1）經監管部門告知後仍然實施有關行為的。隨著信息技術的發展，監管部門不一定通過專門文書進行告知，甚至未必採用書面告知方式，特別是遇到緊急事件時，監管部門往往通過即時通訊群組、電話、簡訊、電子郵件等多種方式告知，只要有相關證據可以證明已經告知即可，故未限定告知方式。（2）接到舉報後不履行法定管理職責的。網路服務提供者在為網路應用提供服務的同時也擔負相關的管理職責，但現實中服務商不可能對所有服務對象進行相關管理。如網站託管服務商一般只負責網站軟硬體環境的建設和維護，對網站內容不予管理，故不能要求服務商主動發現全部違法犯罪行為，但在接到舉報後應當履行法定管理職責。例如，網站託管服務商在接到舉報某服務對象託管的網站為淫穢色情網站後，仍不依法採取關停、刪除、報案等措施，繼續為該網站提供服務的，可以認定其主觀明知。（3）交易價格或者方式明顯異常的。例如，第三方支付平台從一般的支付活動中收取1.5%的費用，而在有的賭博案件中第三方支付平台收取超過10%的費用。從這一收費明顯異常情況，可以看出該第三方支付平台對服務對象從事犯罪活動實際上是「心知肚明」的，故推定其具有主觀明知。（4）提供專門用於違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的。實踐中，隨著網路犯罪案件的分工日益細化，滋生出專門用於違法犯罪的活動，如替人開卡，取錢車手，販賣「多卡合一」（銀行卡、電話卡、支付寶帳號、微信帳號、身份證），解凍被支付寶、微信等支付工具安全策略凍結的未實名帳戶等服務；此外，還有專門用於違法犯罪活動的程序、工具，如仿冒銀行、執法部門網站製作釣魚網站。可以說，這些活動或者程序、工具並非社會正常活動所需，而系為違法犯罪活動提供幫助的專門服務，故相關從業人員對其服務對象系可能涉嫌犯罪主觀上實際是明知的，故將此種情形推定為主觀明知。（5）頻繁採用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的。實踐中，一些行為人在幫助信息網路犯罪活動中長期使用加密措施或者虛假身份，對於此類逃避監管或者規避調查的行為，可以推定行為人主觀明知。（6）為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的。（7）其他足以認定行為人明知的情形。實踐中還有一些情形可以推斷行為人主觀明知，如取錢人持有多張戶主不同的銀行卡或者多張假身份證，無法說明緣由的，亦可以推定其主觀明知。

2. 違法記錄和犯罪記錄的影響有啥區別

1、性質的不同

違法記錄：屬於行政處罰，只對被處罰者本人有影響，如入伍、報考軍警院校等。

犯罪記錄：不僅影響本人，將來子女入伍等也會受影響。

2、嚴重程度不同

犯罪記錄比違法記錄嚴重。因為違法和犯罪兩者是有區別的，一切犯罪的行為都是違法的，但違法的行為不一定是犯罪的。

3、覆蓋范圍大小不同

從嚴格來講，違法記錄包含犯罪記錄。就如同闖紅燈違反「交通法」但不經過法院處理，雖然違法，但不算犯罪，犯罪一般指計入公安系統個人檔案記錄的行為（俗稱案底）

(2)刑事案件加密擴展閱讀：

犯罪需經法院判決，任何人未經法院判決有罪都不是犯罪，沒有法院判決有罪也就不會有犯罪記錄。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條規定：在被告人最後陳述後，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：

(一)案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；

(二)依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；

(三)證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

犯罪記錄包括：

刑事犯罪記錄是指犯過罪受過刑罰處罰的人在公安局都有記錄。

如果單純從「犯罪記錄」的字面來理解。那麼如果沒有經過法院判決的，不應該認為是「記錄」。法院才是是否「犯罪」的唯一有權判斷機關。

俗稱刑事犯罪記錄，也稱前科。根據《中華人民共和國刑法》：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利的行為是犯罪。

凡是不滿14周歲的人雖然實施了犯罪行為但是不構成犯罪，沒有犯罪記錄。已滿14周歲不滿16周歲的人，只有在犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，才應當負刑事責任，其他行為也不構成犯罪，沒有犯罪記錄。

危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的不認為是犯罪。

犯罪記錄包括哪些：

（一）犯罪記錄指的是被法院判過刑罰的，比如管制、拘役、有期徒刑、緩刑、無期徒刑等。什麼時候判的，什麼時候釋放的，罪名。

（二）如果是拘留的，不是犯罪記錄。

（三）《中華人民共和國刑事訴訟法》第275條對未成年人犯罪記錄封存制度作了原則性規定。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》也規定應將擬封存的未成年人犯罪記錄、卷宗等相關材料裝訂成冊，加密保存。此規定在實施中仍存在一定的分歧，對犯罪記錄如何封存，在很多方面需要明確。

3. 幫助網路信息犯罪活動罪會判多久較輕

法律分析：一般判處三年以下有期徒刑。

法律依據：《中華人民共和國刑事訴訟法》

第十三條 被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響幫助信息網路犯罪活動罪的認定。

第十四條 單位實施本解釋規定的犯罪的，依照本解釋規定的相應自然人犯罪的定罪量刑標准，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰，並對單位判處罰金。

第十五條 綜合考慮社會危害程度、認罪悔罪態度等情節，認為犯罪情節輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。

第十六條 多次拒不履行信息網路安全管理義務、非法利用信息網路、幫助信息網路犯罪活動構成犯罪，依法應當追訴的，或者二年內多次實施前述行為未經處理的，數量或者數額累計計算。

第十七條 對於實施本解釋規定的犯罪被判處刑罰的，可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，依法宣告職業禁止；被判處管制、宣告緩刑的，可以根據犯罪情況，依法宣告禁止令。

第十八條 對於實施本解釋規定的犯罪的，應當綜合考慮犯罪的危害程度、違法所得數額以及被告人的前科情況、認罪悔罪態度等，依法判處罰金。

《關於辦理非法利用信息網路、幫助信息網路犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 第十一條 為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網路實施犯罪，但是有相反證據的除外：

1、經監管部門告知後仍然實施有關行為的;

2、接到舉報後不履行法定管理職責的;

3、交易價格或者方式明顯異常的;

4、提供專門用於違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的;

5、頻繁採用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的;

6、為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的;

7、其他足以認定行為人明知的情形。

4. 幫信罪怎麼定罪

【法律分析】
對於幫信罪，一般會判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。明知他人利用信息網路實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
【法律依據】
《關於辦理非法利用信息網路、幫助信息網路犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 第十一條 為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網路實施犯罪，但是有相反證據的除外：(一)經監管部門告知後仍然實施有關行為的二)接到舉報後不履行法定管理職責的三)交易價格或者方式明顯異常的四)提供專門用於違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的五)頻繁採用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的六)為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的七)其他足以認定行為人明知的情形。

5. 特殊偵查手段

特殊偵查手段具有秘密性、技術性、同步性、直觀性和強制性的特點。外國特殊偵查手段的立法模式有訴訟法典模式、綜合法律模式和專門法律模式。我國檢察機關職務犯罪特殊偵查手段的立法和司法運用滯後。完善我國職務犯罪特殊偵查手段應從五個方面著手，即實現特殊偵查手段法制化，限定特殊偵查手段使用的主體，承認依法定程序通過特殊偵查手段所獲得證據的合法性，確定特殊偵查手段的審查監督內容及規則，特殊偵查手段的資料管理和侵權救濟。
當前，職務犯罪智能化程度越來越高、隱蔽性越來越強，對職務犯罪偵查工作提出了更高的要求。探索職務犯罪偵查規律，有效懲治職務犯罪，特殊偵查手段合法化成為職務犯罪偵查工作迫切需要解決的問題。
一、職務犯罪特殊偵查手段的概念及特徵
（一）特殊偵查手段的概念
在公開文本中，《聯合國反腐敗公約》明確使用了「特殊偵查手段」這一用語，但並沒有對概念加以表述。①由於我國現行立法沒有明確規定特殊偵查手段的概念， 因此司法實踐中對特殊偵查手段的理解見仁見智。在現代漢語中，「手段」是為達到某種目的而使用的方法，[1] 結合我國職務犯罪偵查工作實際，參照《聯合國反腐敗公約》具體規定精神，筆者認為，偵查主體把方法運用於偵查活動就成為偵查手段，因此對特殊偵查手段的概念，可以作這樣的表述：特殊偵查手段， 是指偵查機關和偵查人員因犯罪偵查的需要，採取隱瞞身份、目的的方法，對特定案件和偵查對象採取的發現犯罪線索、收集犯罪證據，以及抓捕犯罪嫌疑人的具有秘密性的專門偵查活動。
根據司法實踐，筆者認為，特殊偵查手段主要包括四類：一是技術類秘密偵查手段，如電子偵聽、電話監聽、電子監控等， 這是實踐中適用較普遍的一類，俗稱「技偵」；二是特工類秘密偵查手段，如使用線人、特情、卧底偵查員等；三是誘惑類秘密偵查手段，如機會提供型引誘、虛示購買、控制交付等;四是傳統偵查行為加密類偵查，如秘密搜查、秘密提取、秘密辨認、秘密拍照或錄音錄像、郵件檢查等。
（二）特殊偵查手段的特徵
特殊偵查手段主要有以下特徵：
1．秘密性。犯罪偵查按偵查活動的透明度劃分，可分為公開偵查和秘密偵查。公開偵查，是指在當事人知曉的情況下所進行的偵查。秘密偵查，是指在當事人不知曉的情況下所進行的偵查。特殊偵查首先是一種秘密偵查，必須隱蔽身份、隱蔽意圖，即秘密進行，因此，秘密性是特殊偵查手段的最顯著特徵。
2.技術性。相當多的特殊偵查手段實施，要運用自然科學理論和成果即現代科技設備：麥克風偵聽、電話偵聽自然需要科技設備； 電子監控更需要科技設備；郵件檢查、外線偵查行動性較強，也需要技術手段和裝備做保障，如郵件檢查中的密寫檢驗，外線偵查中的電視監控、秘密拍照等，都需要科技設備。因此，技術性也是特殊偵查手段的重要特徵。
3．同步性和直觀性。常規偵查手段是在犯罪行為已實施完畢、偵查機關通過言詞證據或實物證據對既往事實進行回憶或「回放」，所以其對案件事實的證明是事後的，帶有顯著的滯後性，失真的可能性大。而特殊偵查是在當事人不知曉的情況下，通過科技設備直接攝錄、固定犯罪過程（包括策劃、實施、潛逃、分贓和串供等各個環節），或通過秘密偵查人員直接介入犯罪過程，所以，特殊偵查對案件事實的揭露和證實是同步的、直觀的、動態的，真實性強。同步性和直觀性正是特殊偵查手段在發現和制服犯罪中的巨大威力所在。
4．強制性。偵查手段分強制性偵查手段和任意性偵查手段。強制性偵查手段是指不由當事人自願配合， 其實施會對當事人權益造成重大影響的偵查方法，如逮捕、搜查等。任意性偵查手段是指由當事人自願配合， 其實施不會對當事人權益造成重大影響的偵查方法，如詢問證人、訊問犯罪嫌疑人。特殊偵查手段的實施當事人不知情， 更談不上「自願配合」，且必然對當事人的自由權利特別是隱私權造成侵害，具有明顯的強制性。[2]
二、特殊偵查手段在當前職務犯罪偵查中的應用現狀
司法實踐表明， 特殊偵查手段在查辦職務犯罪案件中的效能是其他偵查手段所無法比擬的， 有著常規偵查措施無法替代的作用。一方面，特殊偵查手段是發現和擴大案件線索的重要方法， 獲取關鍵證據的捷徑；另一方面，特殊偵查手段還是揭穿反偵查對抗的利器，但遺憾的是，特殊偵查手段作為一種偵查犯罪的必要措施， 目前在我國刑事訴訟法中沒有明確規定。公安機關和國家安全機關在犯罪偵查中採用技術偵查措施是分別依照人民警察法和國家安全法的規定。②法律賦予了檢察機關對職務犯罪案件的管轄權， 但立法者沒有充分考慮這類犯罪案件所具有的隱蔽性、復雜性、智能化和高對抗性的特點，以及檢察機關對特殊偵查手段的迫切需求， 在人民檢察院組織法、檢察官法中均沒有規定檢察機關和檢察官擁有行使包括技術偵查在內的特殊偵查手段的權力。因此，多年的職務犯罪偵查實踐中，檢察機關查辦的很多重特大案件，都是通過公安機關、國家安全機關的技偵手段， 獲取犯罪嫌疑人及其涉嫌犯罪的信息、資料後，才順利突破。但這些做法存在幾個問題： 一是公安機關本身的技術偵查任務已經非常繁重， 檢察機關的技術偵查要求往往被擺到從屬地位；二是檢察機關偵查的職務犯罪有其特殊性，與普通的刑事犯罪相比，對技術偵查的要求必然更高，由於只能「借用」，很難達到檢察機關的要求；三是委託性質的技術偵查審批手續復雜、繁瑣、周期長，影響工作進程，甚至會貽誤偵查時機，還不利於案件保密；四是通過公安、國家安全機關的技術偵查手段獲取的只是資料或信息，不具備證據效力，只有通過轉換後才能作為證據運用或法庭示證， 這在很大程度上影響了技術偵查功效的發揮； 五是由於沒有法律規定，偵查機關可自行掌握技術偵查的適用范圍、適用條件和批准程序，甚至有意將技術偵查神秘化，監督機制缺損，司法的透明度、公信度不高，容易導致技術偵查手段的不當擴張甚至濫用，從而侵犯人權。
我國職務犯罪特殊偵查手段立法和司法滯後的原因是多方面的。首先，受傳統文化的影響，我國的特殊偵查活動具有濃厚的神秘主義色彩， 自然不能在法律中作出明確具體的規定。其次，權力本位的法律觀也是特殊偵查手段立法空缺的原因之一。過分宣稱法律是維護國家權力的工具， 因此在制定法律時往往以維護國家權力的需要為出發點， 忽視對個人權利的保護。表現在特殊偵查手段的問題上，往往認為適用內部的規定當然比公開的法律規定更有利於維護國家權力。但是，如果從保護個人權利的角度出發，或者從權利本位的法律觀出發，由國家立法機關對特殊偵查手段作出明確規定就是必然的選擇了。再次，重實體輕程序的司法觀也對特殊偵查手段立法空缺產生了一定的影響。由於司法活動中習慣於強調實體公正， 在特殊偵查手段問題上也就注重強調目的的正當性， 而對於程序和手段的正當性則重視不夠。由此可見， 在特殊偵查手段立法的問題上，轉變觀念或改變傳統的思維習慣是非常重要的。
三、特殊偵查手段的立法模式及內容考察
由於特殊偵查手段尤其是秘密監聽和秘密錄音等方法具有較強的「侵權」性，而且隨著科學技術的發展其運用越來越容易，所以，各國立法一般都將其作為重點規范對象。從立法形式上來看，主要有以下三種模式:
(一)訴訟法典模式
訴訟法典模式， 即指在刑事訴訟法典中對特殊偵查手段作出規定。這主要是大陸法系國家的立法模式。例如，德國於1998 年修訂的《刑事訴訟法》第100 條A 項(監聽和錄音)規定:「如果有根據懷疑某人作為主犯、共犯犯有下述之一罪行，或者實施了具有可罰性的犯罪未遂或者犯罪預備， 並且以其他方式不能或者難以查明案情，搜查被指控人居所，可以採取監聽和錄音」。其列舉的犯罪包括叛國罪、危害國防罪、危害公共秩序罪、偽造貨幣或有價證券罪、販賣人口罪、謀殺罪、結伙盜竊罪、搶劫罪、敲詐勒索罪、毒品犯罪、與武器有關的犯罪等。第100 條B 項則對監聽的申請、決定和實施作了具體的規定:監聽和錄音的決定一般只能由法官作出， 在緊急情況下也可以由檢察官決定，但是，檢察官的決定必須在3日內獲得法官的確認，否則便失去效力。法官的監聽令要以書面形式作出，而且要寫明監聽對象的姓名、住址，以及監聽的范圍和期限(一般不超過3 個月)等事項。該法還規定，當監聽所獲得的材料不再有使用需要時，應在檢察官監督下立即銷毀。[3]
由於德國法律對於監聽等特殊偵查手段所適用的案件范圍比較寬泛， 幾乎允許警察對一切涉嫌刑事犯罪人員進行監聽， 因此該法律規定在德國也有很大爭議。2004 年3 月3 日，德國聯邦憲法法院裁定， 該監聽法律在很大程度上與尊重個人隱私權相抵觸，已經部分地違背了憲法。因此，該法院要求立法機關必須對該法律進行修改。修改後的法律嚴格監聽的前提條件， 只允許對重大犯罪案件的嫌疑人進行有選擇的監聽。
俄羅斯在特殊偵查立法上也採用了訴訟法典模式。2001 年修訂的《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第186 條對監聽作了規定:「如果有足夠的理由認為，犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的電話和其他談話可能含有對刑事案件有意義的內容， 則在嚴重犯罪和特別嚴重犯罪案件中允許監聽和錄音， 監聽和錄音根據法院依照本法典第1 條作出的決定進行。」該法還對監聽和錄音的申請、期限和使用等問題作出了具體明確的規定。[4]
(二)綜合法律模式
綜合法律模式， 即在以打擊和控制犯罪為基本內容的綜合性法律中對監聽等特殊偵查方法進行規定的立法模式。美國採取的就是這種模式。美國的法律傳統是以判例法為基礎的， 但是在其現代法律體系中，制定法也是重要的法律淵源。在上個世紀60年代發生了卡茲案和伯格案等影響很大的涉及秘密偵查手段的案件之後， 美國國會於1968 年通過了《綜合犯罪控制與街道安全法》。該法第3 條就對秘密監聽和錄音作出了具體明確的規定。首先，該法規定秘密監聽和錄音的案件范圍包括間諜罪、叛國罪、謀殺罪、綁架罪、敲詐勒索罪、賄賂罪、金融詐騙罪、有組織犯罪、毒品犯罪等嚴重犯罪案件。其次，該法要求偵查人員在使用秘密監聽和錄音等手段之前必須以書面形式向法官申請，說明使用監聽的必要性，而且在申請之前還要先獲得檢察官的同意; 偵查機關在緊急情況下可以先行監聽，但是必須在48 小時內向法院提交申請，如果申請被否定，則必須立即停止， 而且法院不會採納偵查機關在無證監聽階段獲取的任何情報作為證據。再次，該法規定法院簽發的監聽令上要寫明監聽對象的姓名和身份、監聽的地點、監聽談話的類型，以及監聽的期限(一般不超過30 天，特殊情況下可以申請延長)。最後，該法規定秘密監聽的記錄以及有關文件必須要妥善保管， 非經簽發令狀之法官的許可，不得銷毀，而且保管期限一般為10 年以上。[5]
在英國，根據有關的判例法，警察在犯罪偵查中遇到通過常規偵查手段難以獲取證據或線索的情況時，可以使用化裝偵查、布設耳目、秘密竊聽、電話監聽等特殊偵查手段。在2001 年頒布的《偵查權力規則》中，法律對這些秘密偵查方法的使用，又作出了具體明確的規定。
(三)專門法律模式
專門法律模式， 即通過專門立法對特殊偵查方法的使用進行規定。例如，日本於1999 年頒布的《犯罪偵查通信監聽法》就屬於這種模式。該法規定，為了保護安寧、健康的社會生活，警察可以針對殺人犯罪、毒品犯罪和倒賣槍支犯罪等案件的嫌疑人實施監聽。偵查人員在有足夠理由的情況下，可以向法院申請監聽令。該法對法官的審批條件和監聽的實施作出了具體的規定。[6]
四、我國職務犯罪特殊偵查手段的設計
針對當前我國職務犯罪特殊偵查手段立法缺陷和司法實踐中存在的問題，借鑒外國立法例，筆者以為， 應從以下幾個方面對職務犯罪偵查中的特殊偵查手段進行立法完善。
（一）實現特殊偵查手段法制化
結合實際，筆者認為，立法機關在刑事訴訟法中用專門章節對特殊偵查手段作出具體規定的模式比較可行。採取這種做法的原因在於：首先，我國的多年立法經驗和慣例都是將刑事訴訟程序統一規定在刑事訴訟法典中， 採取訴訟法典模式符合我國立法慣例。其次，我國刑事訴訟法自1996 年修改迄今已10 多年，刑事訴訟法再修正已提上議事日程，將特殊偵查手段法定化正是一次良好的契機。將特殊偵查手段在刑事訴訟法中以專門章節規定， 也有利於各偵查機關統一認識，便於實踐操作，加強對特殊偵查手段的法律規制。在立法過程中，要在立法的具體內容上對特殊偵查手段適用的范圍、要件、許可權、期限、許可（或令狀）的請求和簽發、實施、記錄及其證據屬性和救濟程序等方面加以明確規定， 還要明確規定檢察機關是特殊偵查監督的主體以及監督的程序，從而保證偵查部門使用特殊偵查手段的合法性，尋求懲治犯罪和保障人權兩大價值目標的統一，以實現程序公正與實體真實、公民憲法權利保障與國家安全及社會秩序穩定的合理平衡。
（二）限定特殊偵查手段使用的主體、適用范圍、適用條件
建議在刑事訴訟法中統一規定，公安機關、國家安全機關、檢察機關在行使偵查權時，都是特殊偵查權的主體，在必要時都有權運用特殊偵查手段發現和偵查犯罪。
在特殊偵查的主體問題上，尤其要授予檢察機關特殊偵查權， 這是檢察機關打擊貪污賄賂、瀆職侵權等高智商、隱秘性犯罪的客觀要求，也符合《聯合國反腐敗公約》的精神，並與國外立法通例相一致。在特殊偵查的適用范圍上，應嚴格限制。一般而言，案件性質的嚴重程度是確定特殊偵查手段適用范圍的基本標准，即特殊偵查手段只能適用於性質嚴重的普通刑事案件和職務犯罪案件的偵查活動。同時，某些案件盡管在社會危害性上並不屬於特別嚴重情形，但是，由於這類案件的特殊性質，也可以規定對其使用特殊偵查手段，這類案件如利用通訊技術進行的犯罪、在公開場合進行的犯罪、難以取證的犯罪等。
在特殊偵查的適用條件上，特殊偵查手段的適用應有三個標准：措施必要、合理懷疑和關聯性。並非所有性質嚴重案件的偵查活動就一定需要使用特殊偵查手段。是否使用特殊偵查手段，還應當考慮具體案件的實際情況。倘若經由常規偵查措施便可以實現偵查目的，那麼特殊偵查手段就應當不予動用，這是必要原則在特殊偵查手段適用問題上的落實和要求。特殊偵查手段必要標準的基本含義是指：只有在使用常規偵查措施無法達到查明犯罪事實、收集犯罪證據、有效控制犯罪的目的的情況下方可選用特殊偵查手段。合理懷疑標準的含義是指：必須有一定的證據能夠證明相對確定的偵查相對人已經有犯罪行為。也就是說， 特殊偵查手段指向的對象只能是高度嫌疑人、被指控人以及有證據證明與被指控人存在密切關聯的其他人員， 嚴禁對無關聯的人員採用特殊偵查手段。關聯性標準的含義，是指特殊偵查手段所採用的具體手段和實施的偵查范圍應嚴格限制在與偵查目的有關的內容上，收集的證據材料范圍應僅限於與指控內容有關聯。如，在實施監聽時，不可避免地會竊聽到一些與偵查無關的談話，這時偵查人員或偵查技術人員應盡量努力地做到：把對偵查無關的談話竊聽控制在最低限度。當然，執行關聯性原則不能機械和死板，因為在許多情況下偵查技術人員往往不能確定談話的內容是否與偵查有關，或者此時的談話與偵查無關，但不知道何時會突然談起與偵查有關的內容。如果我們仍機械地執行關聯性原則， 不顧具體案件情況，將會錯過與偵查有關的內容。[7]
（三）承認依法定程序通過特殊偵查手段所獲證據的合法性
特殊偵查手段作為現代社會打擊犯罪不可缺少的手段，在有效的實體限制和程序控制之下，通過特殊偵查手段所獲得的證據應當允許作為證據使用，沒有必要再經歷復雜的轉化過程，一方面，這有助於偵查機關控制犯罪能力的提高和糾正偵查活動過於依賴犯罪嫌疑人口供的定勢；另一方面，這也是提高偵查效率，節約偵查資源的要求。而且，由於特殊偵查是通過科技設備直接攝錄犯罪過程， 或通過秘密偵查人員直接介入犯罪過程， 所以特殊偵查手段對案件事實的證明是同步的、直觀的、動態的，相當於「目擊證人」，屬直接證據和原始證據，真實性大，稱得上是所有證據種類中證明力最強的一種。在我國香港地區， 法律把跟蹤和卧底取得的證據規定為合法的證據，而且認為其證明力比其他證據還要高。[8]可以說， 承認依法定程序通過特殊偵查手段所獲證據的合法性，將極大地提高我國偵查機關揭露犯罪、證實犯罪的能力。
（四）確定特殊偵查手段的審查監督內容及規則
建議對特殊偵查手段的司法監督，統一由檢察機關行使，由檢察機關內部的偵查監督部門負責具體實施。由檢察機關統一行使對特殊偵查手段的司法監督權，符合我國檢察機關的憲法地位和現行司法體制的具體情況。首先，檢察機關是憲法授權的專門的法律監督機關，其職責是保障法律的統一正確實施，偵查監督本身就是檢察機關法律監督的重要內容，檢察機關的定位及職責決定了對特殊偵查行為進行監督名正言順。其次，法律監督權與審判權同屬司法職權，檢察官與法官在憲法層面上同屬國家司法官員，唯一相區別的是檢察機關與審判機關分別在不同的階段代表國家懲治犯罪和保護人權。這種性質決定了檢察機關在正式介入指控（起訴）犯罪前對偵查階段的行為完全可以做到中立地進行審查監督。再次，檢察機關對偵查行為的審查標準是法律評價尺度而非其他，嚴格地執行法律就是中立的評判。檢察機關與被指控人之間不是相對的當事人關系， 在法律上並無利害沖突；同時，檢察機關也並不以指控犯罪為終極目標，而是以法律是否得到公正統一正確的實施為價值追求。對職務犯罪案件，檢察機關內部偵捕分離的制約機制也可以很好地解決對自身偵查行為的審查問題。檢察機關重建30 年以來， 偵查活動監督一直是檢察機關的一項日常的重要業務，已積累了大量經驗，將特殊偵查手段納入其審查監督范圍， 從體制上講也更便利、更可行。如果引入預審法官司法審查制度，則要突破和重構我國現行的司法體制， 改革成本將是巨大的。當然，為彌補檢察機關對特殊偵查手段的審查監督中的疏漏和不足，還應當確立審判階段的非法證據排除規則，由法官對通過特殊偵查手段獲取的證據的合法性把好最後一道關。[9]
監督機關在收到偵查機關的特殊偵查手段申請後，應當依法審查以下內容：是否屬於法定案件適用范圍，是否具備法定適用條件，特殊偵查手段的介入是否必要，適用對象是否確定，是否具有關聯性，經審查符合法定條件的予以批准。只有經司法監督機關依法定審查程序作出決定後， 偵查機關方可採取特殊偵查手段。
然而，對特殊偵查手段進行審查監督，不可避免地會使偵查機關的效率降低， 在公正和效率的價值沖突中應當尋找平衡點， 使得對特殊偵查手段的審查監督既維護公正，減少對公民權利侵害，同時又不會阻礙偵查破案工作的進行。所以，筆者以為：在緊急情況下，比如不採取相應的特殊偵查手段，就會嚴重貽誤偵查時機或造成犯罪嫌疑人逃脫， 關鍵證據滅失的情況下， 偵查機關可以先行採取特殊偵查手段，但是應當在事後及時提請監督機關予以確認。監督機關經審查認為符合法定條件的，應予以確認，如果審查認為不符合法定條件的，應當予以撤銷，所獲得的信息材料不得作為證據使用，並依法予以銷毀。
（五）特殊偵查手段的資料管理和侵權救濟
對特殊偵查手段進行監管和救濟的前提是必須全程、如實地記錄特殊偵查手段的使用過程。特殊偵查手段應當記入筆錄，等待檢察官、法官與相對人的檢驗、質疑，即使是為了保密之需，特殊偵查手段至少需要單獨訂卷，單獨送給法官、檢察官事後審查。特殊偵查手段完成後的一段時間內， 當需要使用特殊偵查手段所取得的證據時， 應將特殊偵查的進行情況告知相對人。如果所取得的材料與追訴程序無關時，應當銷毀。同時可以要求作為特殊偵查的實施者———公安機關、檢察機關，定期向人民代表大會相應工作機構報告特殊偵查手段的使用情況， 使得國家權力機關與社會公眾能夠對特殊偵查手段進行總體上的控制。

注釋：
①《聯合國反腐敗公約》第50 條第1 款規定：「為有效地打擊腐敗，各締約國均應當在其本國法律制度基本原則許可的范圍內並根據本國法律規定的條件在其力所能及的情況下採取必要措施，允許其主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，並允許法庭採信由這些手段產生的證據」。
②《中華人民共和國人民警察法》（1995 年2 月28 日施行）第十六條規定：「公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批准手續，可以採取技術偵查措施。」《中華人民共和國國家安全法》（1993 年2 月22 日施行） 第十條規定：「國家安全機關因偵查危害國家安全行為的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批准手續，可以採取技術偵查措施。」

6. 請問凡是犯罪嫌疑人身份不明的案件都不能偵查終結移送審查起訴嗎為什麼

法律並沒有這樣規定，對於犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計算，但是不得停止對其犯罪行為的偵查取證。對於犯罪事實清楚，證據確實、充分的，也可以按其自報的姓名移送人民檢察院審查起訴。

被告人身份情況不明的幾種情況:

1、是沒有戶籍材料。被告人在被訊問時雖交待了自己的戶籍所在地，但偵查機關在發出公函到被告人戶籍所在地的派出所求證時，往往既沒有收到肯定被告人身份的回函，又沒有否認被告人所說的戶籍的回函，造成被告人的身份不明。

2、是戶籍材料與被告人陳述不符。有的被告人戶籍所在地派出所雖有回函，但在庭審時，審判人員在核實被告人的家庭情況時，經常會發現被告人對家人的陳述與戶籍材料的有出入。

3、是回函中沒有被告人的照片。按照有關辦案的程序，公安機關在抓獲被告人後，即對被告人進行照相存案，並將附有被告人照片的詢問函一並郵寄給被告人戶籍所在的派出所，派出所據此作出該人戶籍是否就在其轄區內。但派出所的回函絕大部分在被告人照片一欄空缺，造成只有文字印證，沒有照片證實。

4、是農歷與陽歷的混同使用造成被告人身份情況的混亂。我國某些地方，特別是農村，仍存在以農歷計算出生日期的習慣，但戶籍是以陽歷為記錄的，所以在戶籍登記時會造成以農歷的出生日期作為陽歷的出生日期記錄。

5、是被告人為逃避罪責等不正當的原因，故意提供虛假的身份情況，使偵查機關對其身份無法核實。

(6)刑事案件加密擴展閱讀

被告人身份情況不明可能造成的後果：

被告人的身份情況不明，即犯罪主體不明確。構成犯罪的四大要件中，對犯罪主體的基本要求有兩點：一是具有刑事責任能力；二是達到刑法規定應予追究刑事責任的年齡。是否具有刑事責任能力，可以通過司法鑒定進行評定。這種評定，是在客觀事實基礎上對被告人刑事責任能力的主觀認定。

但被告人犯罪年齡是客觀事實，不以任何人的主觀意志為轉移和操縱。年齡的不確定，可能會造成未到法定構成犯罪的年齡，或是雖達到一定的年齡，但依刑法只是承擔部分刑事責任，卻被作為完全負有刑事責任能力人而被追究刑事責任，另一種情況是被告人雖已達到負完全刑事責任年齡，但卻虛報年齡，逃避罪責。上述情況的發生，會造成不應受刑事處罰的人卻被處罰，而應受刑事處罰的人卻得以逃避罪責或被從輕處罰。

還有一種情況是假冒他人身份或冒名頂替。在審判實踐中，當被告人被抓獲後，為逃避罪責，會以他人的名義接受處理。其行為的主要目的是為了避免家人知道其被抓的情況，企圖在被處理後能不留案底。

7. 公安機關在什麼情況下會留案底

在公安局的治安管理處罰的警告、拘留、罰款不記錄檔案，只有刑事處罰才進入檔案留下案底。
觸犯了國家的法律、法規，並且公安機關根椐你的違法行為及其性質實施了法律規定的相應處罰，結案後的案件卷宗將永久性的保存在公安機關的檔案部門，一般的行政處罰實施後的處罰決定書，將寄往戶口所在地派出所裝檔管理，行政違法的處罰，一般而言不受影響。

8. 未成年刑法

未成年人，被判除有期徒刑2年,緩刑3年。在升學、當兵、工作的時候，可以不提供犯罪記錄。
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中國正在建立未成年犯罪記錄注銷制度，有些地方正在試點。
這里有一個報道，你看看：

新華網北京8月10日電(記者吳陳趙仁偉)

小張不曾料到，當年貪玩輟學的決定和由此帶來的後果讓他在過去5年中一直不得安寧。
來自山東農村的小張以優異的成績考進縣城的初中實驗班，但卻迷失在城裡的花花世界。輟學後，他每天和一幫「朋友」泡網吧、打游戲，有時打架。2004年的一天，他和「朋友」經過一個住宅區，有人突然想到要「弄點錢」，於是就付諸行動。
16歲的小張因這次入室搶劫行為被判有期徒刑4年。
「一被抓就後悔了。」他說。
由於在獄中改造積極，他於2007年4月提前假釋出獄。他和以前的「朋友」斷了聯系，努力打工掙錢貼補家用。但「不光彩」的過去一直如影隨形，「親戚朋友看不起我，有事找也躲著。感到自己被孤立了」。
不過現在，小張終於可以開始認真規劃未來了。
今年7月，他領到一張證書，證明他的前科被「消滅」了。由於服刑期滿後一年內沒有重新犯罪，他被免除了找工作時的前科報告義務。只要不再次犯罪，他的犯罪記錄將只保留在公安機關的內部系統中，永遠不對外界公開。

「我想在工廠當技工，從底層做起，踏踏實實學點技術。希望將來能有自己的專利。」
之前兩年，他一直在私人裝修隊打工。「我不敢去正規的廠里找工作，他們都要看檔案的，不會要我這種有前科的人，」小張說，「過去一直背著這個包袱，什麼都干不好，覺得自己沒有前途。以後就不用擔心了。」
小張的家鄉山東省樂陵市人民法院和其他10家單位於2月1日下發文件，宣布建立失足未成年人「前科消滅」制度。
這項制度的實施細則規定：對於被判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金、免除刑罰的犯罪未成年人，刑罰執行完畢後其前科自然永久消滅。
此外，處刑在3年以上、5年以下有期徒刑的未成年人，刑罰執行完畢後一年內不再故意犯罪的；處刑5年以上、10年以下有期徒刑的未成年人，刑罰執行完畢後3年內不再故意犯罪的；處刑在10年以上有期徒刑的未成年人，刑罰執行完畢後6年內不再故意犯罪的，需經申請、考察、審批程序後，其前科永久消滅。
但涉及危害國家安全的犯罪、毒品犯罪，嚴重暴力犯罪的首要分子、主犯等主觀惡性程度較深的犯罪，構成累犯的犯罪不適用前科消滅。
據樂陵法院少年綜合審判庭庭長賈風勇介紹，前科消滅後，犯罪未成年人有關犯罪的事實將不在其對社會公開的任何檔案中載明，卷宗材料由相關司法部門加密封存，不予公開。當事人的就業、就學、擔任普通公職等權利將不受限制，免除《刑法》規定的報告義務。
賈風勇說，很多未成年人因為一時沖動犯罪，他們中99%的人沒有再犯罪。「讓他們一輩子背著包袱是不公平的。」
最高人民法院的司法統計顯示，2000年至2006年，全國法院審判的43萬余名未成年罪犯，重新犯罪的僅佔1.26%。
華東政法大學副教授姚建龍說，沒有前科消滅制度的話，歸正人員(刑滿釋放人員)回歸社會的途徑被堵塞，人為製造了一個不斷膨脹、不能消解的特殊群體，積怨會越來越重。「大部分人實際上通過隱瞞前科記錄的方式找工作。」
他說，未成年人犯罪是可以矯正的，樂陵法院試點探索在幫助失足未成年人回歸社會方面的積極意義是毫無疑問的。
但由於受到現有法律體系的限制，樂陵的前科消滅制度仍有局限性：若現有法律明文限制有犯罪前科的人擔任公職，則不適用該前科消滅制度。
姚建龍說，中國約有160部法律對歸正人員就業有限制，例如公務員、教師、律師等職位都不能擔任。
1979年頒布的《中華人民共和國刑法》，雖經多次修改，第100條關於「前科報告義務」的規定仍被保留：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業時，應如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。
但1992年實施的《未成年人保護法》中規定：解除羈押、服刑期滿的未成年人的復學、升學、就業不受歧視。
賈風勇說，樂陵的「前科消滅」試點正是根據這一條款制定實施的。「如果不把前科記錄消除，就無法真正讓失足未成年人免受歧視。」
事實上，未成年人前科消滅是中國法學界和司法界近年一直關注和調研的問題。近兩年來，除樂陵外，山東省青島市李滄區、四川省彭州市、山西省太原市等地也都在開展試點。
2006年10月，「寬嚴相濟的刑事司法政策」首次被寫入中共中央文件——《中共中央關於構建社會主義和諧社會若乾重大問題的決定》，這被認為是根據罪刑法定、罪刑相適應和適用法律人人平等的原則確立的准確懲罰犯罪的刑事政策。
今年3月，最高人民法院發布的《人民法院第三個五年改革綱要》提出：配合有關部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律後果。
中國政法大學教授樊崇義說，前科消滅制度符合中央司法改革的精神，體現了「寬嚴相濟」的刑事政策，體現了人文精神和全社會對未成年人的關心。
他認為，需要對《刑法》第100條規定的前科報告制度進行修改，不僅是對未成年人，對成年人的前科報告制度也要有所改變。
姚建龍說，要實現真正的「前科消滅」，除了現有法律法規的障礙，還需要突破觀念性的障礙，創造良性的社會環境，「有人認為與有前科的人共事會威脅自身安全，這種社會的排斥和公眾的歧視需要改變」。
樊崇義說，如果要全面推廣「前科消滅」制度，還會加大司法機關工作量，需要查清過去的犯罪記錄。總之，「這還需要時間，要有一個過程」。